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独立担保

2015-05-29 11:13:32 来源: 点击:

什么是独立担保

    独立担保是指担保人对受益人作出的包管当受益人提交契合承保书条款规定的简单索款请求或附有其他票据文件的索款请求时,即向其支付一定金额的独立容许。在国际惯例中,独立担保包括独立包管(又称独立保函或见索即付保函)和备用信用证两种形式。独立担保吸收和借鉴了信用证的运作机制,是一种独立的担保履行之付款容许,从而差别于古板的隶属性担保。独立担保的呈现被认为是“对古板担保的最严厉挑战和最重要sky登录网址”,是“对古板担保制度的彻底“推翻”。

独立担保呈现的成因剖析

    (一)古板的物的担保的缺乏

    担保主要有物的担保和人的担保两大类。物的担保包括典质、质押和留置;人的担保即为包管。就客观效果而言,物的担保可能更为可靠,更有利于债权人债权的实现。但在国际经济贸易活动中,人的担保却是优于物的担保而使用更为广泛。呈现这种似乎有悖于常理的现象的主要原因在于,在涉外担保的情形下,物的担保面临着(1)跨国诉讼的未便;(2)担保物跨国备案的未便;(3)担保物价值可能减损;(4)如果典质人在典质期间有不当的行为,债权人也是很难体察;(5)古板的担保物权具有隶属性,其效力决定于其所担保的债权。主债权无效,担保债权不可能爆发效力;在担保物权实现之时,所担保的债权也必须保存。所以,债权人(典质权人)的危害是很大的。

    (二)古板的人的担保的缺乏

    鉴于物的担保管在着上述缺陷,故而在国际经济贸易中通常采用人的担保,或是物的担保的同时加上人的担保,以更加便当和可靠地包管债权人的债权。担保人可以是自然人,但更多的是公司、企业、银行、包管公司或是政府等。在国际经济贸易活动中,更多的又是由实力雄厚信誉较佳的银行、包管公司或担保公司来作为担保人。然而,由于古板包管保存一些缺乏,致使其在国际经济贸易中的价值大打折扣。首先,隶属性和增补性特点对债权人的权益之包管极为倒运。一般认为,在古板的包管中,包管合同相关于主合同而言是从合同。包管债务的爆发是以主债务的保存为前提,包管的责任范畴取决于主债务,不得超越主债务。包管债务随着主债务的消灭而消灭。在这样一个包管合同中,只有当主债务人不履行其债务时包管人才承当第二性的替代履行的责任。这就导致包管人往往以各种抗辩权对立债权人,如检索抗辩、时效抗辩等,使债权人的要求得不到满足,或不得不进入繁杂的诉讼顺序,耗时耗资,合法权益得不到很好的维护。

    其次,当包管人为银行时,其收费未几,希望的是操作简单易行,责任明确,却不希望卷入到基础合同可能爆发的种种利害冲突和执法纠纷之中。“只要提出索赔,假定提交了正确的票据,包管人将严格偿付索赔并借记被包管人/承包商的账户”。所以,在第二次世界大战之后,为了克服古板的人的担保之缺乏,开展了一种新型的人的担保方法,即独立担保。

    (三)担保方法的sky登录网址——独立担保

    在国际经济贸易活动的谈判中,债权人为了避免以后爆发纠纷时的繁杂顺序和种种抗辩事由导致的权益得不到包管,往往会要求债务人提供以下担保形式:担保人向债权人承当的包管责任是独立于基础交易的,一旦债权人认为债务人违约而依照担保文件约定的要求向担保人提出付款请求时,担保人即应付款,而不得主张依基础交易合同爆发的抗辩,更不可主张检索抗辩权,这就是独立担保。在实践中担保人多为银行或包管公司,独立担保的具体表示形式在美国为备用信用证,大陆法系中则多为独立保函。

独立担保的利弊剖析

    独立担保在很洪流平上克服了古板担保方法的缺乏与缺陷,同时也保存较大的危害。总体上看,独立担保对债权人确实十分有利,而对债务人却相对较为苛刻和倒运。为此,西方市场经济较为兴旺和执法制度较为完善的国家均对其争议良久,赞成和阻挡者均有。

    (一)肯定说

    肯定者认为,独立担保的优点是很多的。

    首先,对债权人的权益之包管极为有利。因为古板的包管具有隶属性和增补性,即主债务人承当第一性的付款责任,担保人承当第二性的付款责任,付款的依据是债务人不履行基础合同的“事实”。从而导致担保人往往以各种抗辩权对立债权人,使债权人的要求得不到满足,或不得不进行繁杂的诉讼顺序,耗时耗资。而在独立担保中只要受益人(债权人)提交契合要求的相应文件请求付款,担保人就应当履行付款义务,不再享有根据基础合同爆发的抗辩权。“随着世界经济全球化和经济交往电子化及信息时代的到来,国际经济交往当事人各方都不但要求交易的告竣和履行应谨慎而迅速,对违约的救济也注重讲究时间效率。”因此,开展独立担保这种新型担保形式,既有利于债权人的维护,也契合经济开展的潮流。

    其次,国际贸易实务中担保人一般为银行,担保银行在开展担保业务时希望的是操作简单易行,责任明确,而不希望卷入到基础合同可能爆发的种种利害冲突和执法纠纷之中。“担保人要求适用商业信用证的做法,即银行只审查票据,不审查货物的质量。这种主张是完全合理的。银行没有充当法官审查合同履行的能力、时间和任务”。

    最后,对债务人来说也是有利可图的。在国际经济贸易中,债务人也可以接纳向债权人提供一笔包管金或以有价证券质押作为担保方法。但这对债务人来说等于冻结了他的现金或有价证券,对其资金周转是十分倒运的,独立担保则可以避免这一毛病。

    (二)否定说

    否定者的理由主要有:一是过去的法学理论一般认为,“无隶属性者,即无包管可言”。把担保独立于被担保的合同是否歪曲担保的性质?其次是认为独立担保对担保人的责任过于严厉,损害了担保人的权利。而最主要的否定观点是,独立担保容易导致欺诈和滥用权利。

    独立担保作为经济贸易开展之产品,有其合理的必定性。首先,我们不必拘泥于古板的理论,不然就无法sky登录网址和与时俱进。在独立担保呈现以前,连带责任包管和最高额典质就对担保的隶属性进行了突破。连带责任包管中包管人丧失其先诉抗辩权,从该点来看,连带责任与一般责任包管相比有一定水平上的独立性。而最高额典质担保则在建立上、存续上、消灭上都不具有隶属性。“最高额典质的设定先于所担保债权的爆发。在决算前,某一债权的消灭并不导致最高额典质的消灭。某一债权的转让,典质权也不随之转移。与普通典质的隶属性有别,最高额典质具有典范的相对独立性。”

    其次,认为对担保人责任过于严厉之说是没有说服力的。在契约自由的市场经济中,只要担保人清楚独立保函条款之严厉而自愿出具,不宜认为是损害了担保人的权利,国家也不宜干预。在追求效率的同时,独立担保也没有抛弃执法所追求的公平。欺诈例外原则作为救济方法,就是一种矫正的公平。在运作机制良好的情形下,独立担保实现了“三方共赢”。

    第三,任何制度都不可能是完美无暇的,信用证中也保存受益人欺诈与滥用权利的可能,但并没有使人们对这一“国际贸易的生命线”加以否定。独立担保管在的问题可以进一步研究探讨并加以完善,但不可因此“因噎废食”即轻易否定之。

独立担保在我国的执法效力

    在我国既有国际贸易中的独立担保业务,如备用信用证和见索即付保函;也保存国内经济贸易中的独立担保业务,笔者在实务中接触较多的是银行出具的见索即付保函。那么独立担保在我国的执法效力又是怎样呢?

    最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波sky登录网址投资公司署理进口合同纠纷”一案中认为,海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致署理进口协议书无效而失去担保责任”的约定,但在国内民事活动中不应接纳此种独立担保方法,因此该约定无效,对此应当依照《担保法》第五条第一款的规定,认定该担保合同因主合同无效而无效。由此可以看出,最高人民法院的态度是区分国际和国内,认为国际间是当事人自治领域,所以供认国际贸易中独立担保的执法效力;而对国内企业、银行之间的独立担保则接纳否定态度,不供认当事人约定的执法效力,目的是避免欺诈和滥用权利。可是,对独立担保接纳内外有另外做法是不适当的。主要理由有:

    1.无论是国际或国内经济贸易中的独立担保,都属于当事人意思自治。提高经济效率和尊重当事人意思自治的要求,使得大大都国家和国际社会都认可了独立担保在国际和国内经济贸易中的效力,并制定了一些相关的国内执法、国际公约和国际惯例。Roy Goode教授就一经指出,“尽管见索即付保函主要是在国际贸易中签发的,但URDG的适用范畴并不限于国际交易中的担保,它有时也可适用于为国内交易出具的担保,只要担保中标明遵循URDG即可。”这标明,独立担保在国际和国内贸易的实践中都是保存的。如果当事人无法接受独立担保,其可以选择古板的隶属性担保方法。

    2.无论是国际或国内经济贸易中的独立担保,都保存一定的欺诈或滥用权利等危害。但独立担保是借鉴了信用证的运作机制,即独立性原则和欺诈例外原则,在运作机制良好的情形下,独立担保能够实现债权人、担保人和债务人的“三方共赢”。

    3. 在我国目前没有关于独立担保的专门立法,但一般认为并不限制独立担保,学理和实务上普遍认为的执法依据是《担保法》第五条的规定,“担保合同是主合同的从合同。主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,依照约定。”该条文后半局部的规定实际上是供认合同当事人可以通过合同约定改变包管合同的隶属性而使之成为独立包管。并且我国也供认在没有明文规定的情况下国际惯例的效力。另根据《境内机构对外担保管理办法》第二条和《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条之规定,我国对外担保的形式包括备用信用证和保函等。

    最后要指出的是,我国对独立担保在国内经济活动中的效力还保存司法不sky登录网址的问题。我国不是判例法系国家,最高法院也没有对国内独立担保效力问题作出司法解释,其判例对下级法院并无当然的约束力,各地法院在许多涉及独立担保合同案件中对其效力的判定结果也并非一致,有的地方实际上也供认了独立担保在国内的有效性。

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